Para que un sistema jurídico funcione largo tiempo, la virtud por excelencia no es la justicia, sino la prudencia
En los últimos años de su presidencia, que fueron, con poca diferencia, los de su vida, François Mitterrand afirmó, en un discursoque pronunció ante los presidentes de los tribunales constitucionales europeos, estas palabras: «Fue Paul Valéry quien dijo que la cultura europea está fundada en la filosofía griega, el derecho romano y la teología cristiana». Esta idea coincide en sustancia con otra del filósofo Xavier Zubiri, quien escribió en su libro Naturaleza, Historia y Dios: «La metafísica griega, el derecho romano y la religión de Israel, dejando de lado su origen y destino divinos, son los tres productos más gigantescos del espíritu humano». Pues bien, dejando al margen lo que de eurocéntrico hay sin duda en esta última frase, lo cierto es que en ambas queda clara –entre otras– una idea: el carácter axial que para la civilización europea tiene el derecho, el sistema jurídico de raíz romana.

Y esto es así porque el derecho no es solo –como en una primera aproximación puede parecer– un simple instrumento para resolver conflictos de intereses, sino que constituye un factor esencial de ordenación y conformación social: sin derecho no hay sociedad. Hasta tal punto que, en la actualidad, un Estado es –más aún que una estructura de poder organizada jerárquicamente desde el jefe del Estado al último guardia municipal– un sistema que define espacios de libertad, impone límites a esta, otorga y protege derechos, resuelve litigios y sanciona infracciones. De lo que resulta que, si el derecho cumple esta función tan decisiva, las dos grandes cuestiones que plantea –más que jurídicas, políticas– son quién dicta las normas y con arreglo a qué criterio y principios han de dictarse.

En la vieja Roma, el derecho era básicamente consuetudinario, es decir, las normas eran creadas e impuestas por el uso social. Y, en el seno de la República romana, estas normas eran expresión de lo que aquella sociedad consideraba adecuado a lo conveniente en cada momento histórico. Todo ello suponía: 1) Que el poder político –pese a tener potestad normativa– no era la fuente fundamental del derecho, por lo que carecía de poder para conformar la sociedad según su criterio. 2) Que la idea de justicia –que se expresaba en el término ius– estaba indisolublemente ligada a la voluntad social dominante, por lo que cabe concluir que la idea de lo que era justo se fundaba en el único principio ético de validez universal no metafísico: que el interés general ha de prevalecer sobre el particular.

Ahora bien, a medida que –a lo largo de los siglos– los sistemas jurídicos europeos propiciaron la ampliación del ámbito de libertades de los ciudadanos, disminuyó progresivamente la importancia de la costumbre como fuente del derecho, que se vio pronto desplazada, inicialmente por el rey absoluto y más tarde por los parlamentos democráticos. La consecuencia de este hecho es evidente: quedó en manos del rey y, más tarde, de los Parlamentos la posibilidad de conformar la sociedad mediante leyes hechas por la mayoría parlamentaria, aunque esta prescinda –en ocasiones– de tomar en consideración el sentir de amplios sectores sociales.

Ante esta situación, hay que afirmar, de entrada y sin ambages, que esta es la regla de oro de la democracia: la voluntad de la mayoría ha de ser acatada y las leyes que de ella emanan han de ser cumplidas. Ahora bien, con idéntica contundencia debe añadirse, acto seguido, que si se quiere que un sistema jurídico funcione largo tiempo de forma solvente ha de evitarse la aplicación silogística y rigorista de sus principios, ya que –como dejaron dicho los romanos para siempre– «summum ius, summa iniuria». Tan es así que la virtud jurídica por excelencia no es la justicia, sino la prudencia, razón por la que cualquier respuesta jurídica –y toda ley merecedora de este nombre es la respuestaa una necesidad social– ha de ser prudencial, es decir, ha de tener muy en cuenta las circunstancias de cada caso concreto, la mayor o menor necesidad de su promulgación, sus posibles efectos negativos y divergentes, así como su coste en términos de armonía social y de erosión de aquellos consensos mínimos en los que se asienta la convivencia democrática.

Todo ello sin enervar la necesaria promoción de reformas sociales, mediante leyes innovadoras que inevitablemente se opondrán a las convicciones de algunos y lesionarán los intereses y las expectativas de otros. Lo que sí se afirma es que, antes de dar el paso adelante para cambiar una ley existente o promulgar otra nueva, hay que evaluar rigurosamente la urgencia del proyecto, qué es lo que aporta y cuál es su coste. No hacerlo así supone una perversión del derecho, que es entonces instrumentalizado al servicio de un repertorio de ideas y creencias particulares –tan respetable como cualquier otro–, y tan poco merecedor –también como cualquier otro– de ser impuesto como si de una verdad absoluta se tratase. De ahí que, en los grandes temas que afectan a las convicciones profundas de las personas, sea conveniente proceder siempre en términos de concordia, buscando la transacción y el pacto, así como huir de aquella arrogancia con la que el poder siempre tienta a cuantos lo ejercen.
Fuente: http://www.elperiodico.com/default.asp?idpublicacio_PK=46&idnoticia_PK=620314&idseccio_PK=1006&idioma=CAS

Cataluña, Spain. 11 de junio de 2009